——湛江市麻章区麻章镇人民政府诉黄来养建设用地使用权出让合同纠纷一案
谢法算
要点提示：镇级人民政府与拆迁户签订的房屋拆迁补偿协议属于无效民事合同，造成损失的，镇级人民政府应当民事赔偿责任。在诉讼中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，是否应向当事人行使释明权，告知当事人变更诉请或提出反诉。
安全索引：
一审：湛江市麻章区人民法院（2011）湛麻法民二初字第12号
二审：湛江市中级人民法院（2011）湛中法民一终字第473号
一、案情
上诉人（原审原告）：黄来养。
被上诉人（原审被告）：原告湛江市麻章区麻章镇人民政府（下简称麻章镇政府）。
双方无争议的事实是，麻章镇政府与黄来养于
二、审判
湛江市麻章区人民法院审理认为，麻章镇政府与黄来养签订的《拆迁补偿协议书》和《土地兑换协议书》，由于签订合同的主体不适格，违反法定程序，故双方签订的《拆迁补偿协议书》和《土地兑换协议书》为无效合同。因无效合同取得的财产，应当予以返还。因此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十七条第（五）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条的规定，判决如下：一、原告湛江市麻章区麻章镇人民政府与被告黄来养签订的《拆迁补偿协议书》和《土地兑换协议书》为无效合同。二、限被告黄来养于本判决发生法律效力后十日内返还补偿款122000元给原告湛江市麻章区麻章镇人民政府。逾期，按中国人民银行同期同类贷款月利率计付占用期间利息给原告，从本判决确定的履行期限届满之日起计至履行完毕止。
黄来养对一审判决不服，提出上诉。
湛江市中级人民法院二审审理认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
三、评析
（一）麻章镇政府与黄来养签订的《拆迁补偿协议书》和《土地兑换协议书》是属于民事合同，还是行政合同。
行政合同又称（行政契约）是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与公民、法人、和其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。行政合同与民事合同相比，两者的存在着较大的区别。主要的区别是在合同主体方面，行政合同的当事人一方必定是行政主体，另一方是行政管理的相对人。双方的权利地位是不平等的，是管理与被管理的关系。在本案中，虽麻章镇政府系行政机关，但与黄来养签订的《拆迁补偿协议书》和《土地兑换协议书》系在自愿的基础经协商一致签订的，双方不存在管理与被管理的关系，在主体上处于平等的地位，故该二份协议属于民事合同。
（二）签订房屋拆迁补偿方案的主体问题。
征用土地拆迁房屋，应当依照有关法律法规依法征用拆迁。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”和《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”的规定，征用土地的主体为县级以上地方人民政府;征用集体土地应当根据土地利用总体规划,按照审批权限报国务院或省级人民政府批准,征用为国有土地，才能建设利用。对于被征用土地上房屋的补偿问题，根据《国务院国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定作出补偿。《国务院国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”的规定，作出征用土地房屋补偿方案决定的主体是市、县级人民政府。麻章镇政府作为镇级人民政府，不是作出征用土地房屋补偿方案决定的适格主体，不具有签订征用土地房屋拆迁补偿协议的主体资格。
（三）在诉讼中，对于无效合同，法官如何行使释明权的问题。
麻章镇政府诉请解除合同，经审理后，发现涉案合同（协议）属于法定无效合同。法院在审理民商案件中，对于法定无效合同，法院可依职权确认无效，以保护国家、集体的合法权益。在本案中，法官不须向当事人行使释明权，要求原告变更诉讼请求。但是，如果涉案合同属于相对无效合同的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，应当告知原告变更诉讼请求。经释明后，原告不变更诉讼请求的，应当判决驳回诉请。还有，由于合同确认无效后，必然引起返还财产及赔偿损失的问题。在审理中，判决返还财产时，还应当结合各方当事人的过错，确定赔偿责任。另外，应当告知对方当事人是否提出返还财产或赔偿损失的反诉诉请，如果经释明后，当事人不提出诉请的，根据“不诉不理”的审理原则，不宜直接判决互相返还财产，对方当事人可另诉处理。如果不向对方当事人行使释明权，既使对方当事人的合法权益得不到及时保护，另诉又浪费司法资源。
二〇一二年八月十六日
（作者单位：湛江市麻章区人民法院）
