法律的生命力在于实施。
——摘自吴邦国委员长2011年1月在“形成中国特色社会主义法律体系座谈会”上的讲话
涉外公司关系是指具有涉外（含港澳台）因素并涉及公司法上问题的民商事关系。[1]各国公司立法一般都对公司的含义、公司的设立、权利能力和行为能力、公司的组织机构、公司的管理、公司的解散和清算等作出规定。但这些规定并不完全一致，且各国在一定条件下对外国民商事法律在内国的域外效力予以承认，决定了公司法律冲突的客观存在，需要相应的冲突规范予以规制。在《法律适用法》的立法过程中，立法机关考虑到“情况十分复杂”，故未就商事领域的法律适用问题直接作出规定。但法院作为审判机关，却不能因此拒绝裁判。涉外公司关系作为实践中较为常见的一类特殊民商事关系，其法律适用大大不同于其他民商事关系。即便是可以归入合同领域的股权转让关系，以及可以归入侵权领域的股东权侵权关系，其法律适用也有别于普通的合同关系和侵权关系。《法律适用法》颁布后，该法第14条的规定能否直接适用于相关涉外公司关系并完全解决这一领域的法律适用问题，[2]实践中并非没有疑问。鉴于上述问题长期以来未能引起足够的重视，以致实践中有关涉外公司关系的法律适用一直处于不统一的状态，加强这些问题的研究并提出统一的解决对策就显得非常必要和有现实意义。
（一）法律适用的基本情况
从司法实践的情况看，根据笔者对G市两级法院涉及公司关系的63份涉外判决文书的分析，[3]法律适用方法的运用也显得“五花八门”，其中适用最密切联系地法的有29件，约占46%；适用侵权行为地法的有10件，约占16%；适用当事人自选法的有9件，约占14%；强制适用我国法律的有7件，约占11%；另外8件未就法律适用问题作出阐述，约占13%（如图1所示）。
图1 涉外公司纠纷法律适用情况统计图
由此可见，在当前的司法实践中，对于涉外公司关系的法律适用问题已经比较重视，大部分能够积极运用不同的法律选择方法来确定审理案件的准据法，尽管在具体适用的方法上并不统一。
（二）调研发现的普遍性问题
通过对前述63份裁判文书的分析发现，在涉外公司关系的法律适用方面，普遍存在以下问题：
1.在当事人对准据法不存在争议或者争议不大时，对如何运用冲突规范来确定准据法未作阐述或者说理不充分，甚至在没有说明任何理由的情况下直接适用我国法律。
2.适用最密切联系地法确定准据法有随意、简单的现象。调查结果显示50%的法官适用最密切原则确定准据法的案件比例在80%以上。[4]最密切联系原则是弹性条款，适用该原则一般不会出错，但法官自由裁量权过大。在问卷调查中，对于“在法律法规对涉外公司纠纷中相关民商事关系的法律适用有明确规定的情况下，是否仍然存在适用最密切联系原则确定准据法的情形”这一问题，有26.81%的法官认为偶尔或经常存在该情形。
3.一审法院对准据法如何确定未做论述，当事人上诉未就此提出异议时，二审法院往往对一审确定的准据法直接予以确认而不再补充说明理由。如二审判决书中经常出现如下表述：“本案各方当事人对原审法院行使管辖权及适用我国法律作为解决本案争议的准据法没有异议，本院予以确认。”而学界认为，二审法院对于一审法律适用正确与否的判定，不能以当事人提出异议与否为转移。[5]此外，在二审法院变更了一审法院案由的情况下，有必要对准据法的确定进行说明，却仍然只是对一审适用的准据法加以简单确认。[6]
4.少部分案件未就准据法的问题进行论述，将涉外公司案件等同于国内公司案件审理，不符合涉外民商事裁判文书的写作规范。
（一）涉外股东出资关系法律适用中的问题
出资，是指股东（包括发起人和认股人）在公司设立或者增加资本时，为取得股权，根据协议约定或章程规定向公司交付财产或履行其他给付义务。出资是股东的基本义务，也是股东取得股权的依据。实践中因股东出资而引发的或与股东出资相关联的案件时有发生。对涉外股东出资关系的法律适用，我国现行立法没有明确规定，司法实践在“无法可依”的情况下，如何巧妙运用法律选择方法体现了法官智慧。
1.普遍适用最密切联系地法。最密切联系地法是实践中运用最普遍的一种法律选择方法，且多以出资履行地、出资行为发生地在我国境内，我国与讼争股东出资关系有最密切联系为由，适用我国法律作为准据法。最密切联系地法的适用在没有明确法律依据的情况下是一个很不错的选择，适用起来也比较稳妥，所以适用的范围最广。特别是《法律适用法》颁布后，这样一种做法也可以找到明确的法律依据即该法第2条第2款的“兜底性规定”。[7]但是，由于最密切联系地法本身所固有的灵活性、随意性等特点，容易导致具体操作时适用标准不统一，可能会出现分别以出资履行地或者公司登记地等不同因素作为“最密切联系”的认定标准，甚至在某些特殊情况下不能完全排除域外法的适用，从而影响我国的外资管制制度。
2.将出资关系视为合同关系，适用当事人自选法。从理论上分析，实践中适用当事人自选法的一个重要依据就是，通常股东出资之前会与其他股东或者标的公司签订书面出资协议，或者达成出资的口头协议，这样，股东出资关系即可界定为一种合同关系，从而适用合同关系领域的法律选择方法。如果当事人之前没有签订协议，但在案件开庭审理时一致同意适用我国法律的，通常法官也会予以准许，通过适用当事人自选法确定我国法律为解决争议的准据法。当事人自选法的适用充分利用了合同关系领域的法律选择方法，对当事人的意思自治给予了充分尊重，也符合当事人的预期，但有可能与我国的外资准入和审批制度产生冲突：一旦当事人选择的是域外法，是应准许还是否定？如果否定，否定的理由又是什么？
3. 考虑公司登记地或主营业地因素。实践中直接适用公司登记地法的情况不多，但以公司注册登记地在我国境内，或者以公司注册登记地和出资履行地都在我国境内为由，认定我国与争议的股东出资关系有最密切联系，从而适用我国法律的情况却比较多。这表明，在确定涉外股东出资关系应当适用的法律时，标的公司的注册登记地通常是法官一个非常重要的考虑因素。根据《法律适用法》第14条的规定，股东权利义务等事项适用登记地法律。出资是股东的义务，故此在该法施行之后，涉外股东出资关系似乎可以依照该条规定适用公司登记地法。但也有意见认为，《法律适用法》第14条的位置是在该法第二章“民事主体”部分，故所谓“股东权利义务”更大程度上是指股东权利义务的内容及其产生和消灭等，依照该条规定，直接适用公司登记地法作为股东出资关系的准据法可能稍显牵强。
4.外资并购时强制适用我国法律。除了以上列举的三种法律选择方法之外，在《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称《涉外合同法律适用规定》）出台后，法院在处理因境外投资者增资并购我国境内非外商投资企业产生的出资纠纷时，大多依据该规定第8条第7项强制适用我国法律。
公司股东权侵权关系所涉纠纷涵盖的范围比较广，实践中主要体现为股东知情权纠纷、股权转让侵权纠纷、股东滥用股东权利赔偿纠纷、董事及高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷、公司盈余分配纠纷等。由于我国只就一般民事侵权行为的法律适用作了规定，并未专门规定公司等商事侵权关系的法律适用，以致实践中运用的法律选择方法呈现出多样性。
1.将合同领域的当事人自选法扩大适用。《法律适用法》出台前，当事人自选法的适用范围原只局限于合同领域，但司法实践对此已有突破，大多以当事人庭审中均表示同意适用我国法律为由，确认以我国法律作为讼争股东权侵权关系的准据法。《法律适用法》出台后，涉外公司股东权侵权关系能否适用当事人自选法，实践中存在不同意见。一种意见认为，《法律适用法》第44条关于侵权责任法律适用的规定并未将涉外公司股东权侵权关系排除在外，[8]故此应当允许适用当事人自选法。另一种意见认为，该条的规定只是针对一般民事侵权责任，对于涉外公司股东权侵权责任并不适用；如果允许相关当事人选择适用法律，对其选择权就有必要进行适当的限制，如规定其只能选择适用我国法律，否则就有可能为境内外商投资企业的股东规避我国法律提供条件，影响我国对外商投资企业的管制。
2.侵权行为地法适用普遍，但侵权行为实施地不易确定。在涉外公司股东权侵权关系中，侵权行为地法是运用最为普遍的法律适用方法。实践中大多以发行股份的公司注册登记地在我国，认定相关的股东权侵权行为发生在我国。但问题是，由于侵权行为从开始实施到最后完成往往是由一系列行为所构成，中间可能涉及到多个连接点，这些连接点所属的国家或者地区有可能相同，也有可能不同。如果不同，是否所有涉及的国家或者地区都可以认定为侵权行为实施地，还是只能从中选择一个地方作为侵权行为实施地？即便允许从中选择，依据什么标准进行选择也是一个难题。比如，在公司决议侵害股东权纠纷中，股东会或董事会的召开地应视为侵权行为实施地，但实践中，我国内地设立的公司也不乏在香港召开股东会或董事会的情形，此时的侵权行为实施地就不宜认定为公司注册登记地。在股权转让侵权纠纷中，股权转让合同的签订地或者批准地通常被视为侵权行为实施地，但也可能存在合同是在国外签订、在国内审批的情形，在这种情形下，也难以确定侵权行为实施地。因此，有观点认为，侵权行为地法作为传统国际私法所确定的法律适用原则之一，对于解决人身损害赔偿、传统物权侵权等一般民事侵权行为的法律适用尚能够胜任，对于具有一定特殊性的商事侵权行为，如涉外股权转让侵权行为，则需要在此基础上另行考虑其准据法的适用问题。[9]《法律适用法》颁布后，由于相关规定仍然没有对一般民事侵权和商事侵权作出区分，故类似的疑问也同样存在。
3.适用最密切联系地法有可能导致适用域外法。《法律适用法》颁布以前，最密切联系地法的适用范围主要是在合同领域，但经调研发现，在涉外公司股东权侵权案件的审理中，也存在以涉案公司登记地在我国境内，我国与之有最密切联系为由，适用我国法律作为准据法的情形，并且这种情形在股东知情权纠纷中较为多见。[10]具体到涉外股权转让侵权关系，实务界也有持肯定意见者，认为法院应当综合考虑当事人国籍或住所、股东会或董事会召开地、股权转让合同签订地、股权转让合同批准地、股权所发行公司主营业地、股东变更工商登记核准地、其他与侵权事件相关联地等因素，适用最密切联系原则予以确定。[11]《法律适用法》颁布后，对于最密切联系地法在涉外公司股东权侵权关系中的适用，首先需要明确该法第44条规定的“侵权责任”是否包括商事侵权责任。如果包括，则受该条文的约束，只有在当事人没有协议选择适用法律，又没有共同经常居所地，并且侵权行为地也不能确定的情况下，才能够适用最密切联系地法；如果不包括，则可以认为法律对涉外公司股东权侵权关系的法律适用没有规定，依照《法律适用法》第2条第2款的规定，可直接适用最密切联系地法。但从适用结果看，最密切联系地法的适用，理论上也同样不能完全排除最终适用域外法的可能，以致对我国的外资管制制度形成冲击。
涉外公司股权转让关系，在司法实务中主要表现为股权转让合同纠纷，故其适用的法律选择方法也主要是当事人自选法、最密切联系地法，以及强制适用我国法律。以从全国部分法院收集到的49件涉外股权转让合同纠纷案件的判决书为例，[12]法律适用情况如下：适用当事人自选法和最密切联系地法的各有18件，分别占37%；依据《涉外合同法律适用规定》第8条第4项的规定，或是将股权转让合同归入中外合资、合作经营企业合同而强制适用我国法律的有8件，约占16%；另有5件未论述准据法的确定问题，约占10%（如图2所示）。
图2 涉外公司股权转让合同纠纷法律适用情况统计图
通过对上述49份判决书的分析发现，实践中在涉外公司股权转让关系的法律适用方面存在以下两个误区：
1.未区分相关股权转让合同与中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同（以下简称“两类合同”），错误依照《合同法》第126条第2款的规定强制适用我国法律。[13]在某些案例中，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业的股权转让合同被等同为“两类合同”，强制适用我国法律。实践中强制适用我国法律的依据除了《合同法》第126条第2款，有的还援引了《中外合资经营企业法实施条例》第12条、《中外合作经营企业法实施细则》第55条的规定。实际上，以上条款的规定有其特定的适用对象，“针对的是在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，解决的是基于这两类合同所产生纠纷的法律适用”，而“股权转让合同在合同主体、当事人的权利义务等方面与中外合资或中外合作经营企业合同毕竟存在着较大差异，确定各自的准据法时不能混同对待。”[14]而且，涉外股权转让合同与“两类合同”的法律性质也不同。中外合资或合作经营企业合同是中方与外方投资者之间以合资或者合作为主要内容的合同，是为设立外商投资企业作出的法律安排；而涉外股权转让合同则是在外商投资企业成立之后，其股东之间或者股东与第三人之间以转让股权为内容的合同，实质上是一种股权的流通行为。值得注意的是，在确定涉外股权转让合同的准据法时，有关法律选择方法的运用应以《涉外合同法律适用规定》这一司法解释的实施时间（2007年8月8日）为分界点。在该时点之前，可以由当事人协议选择法律；当事人没有选择的，可根据最密切联系原则确定准据法。在该时点之后，只要相关合同是在我国境内履行，均应依据该司法解释第8条的规定，强制适用我国法律。
2.在《涉外合同法律适用规定》实施后，对于我国境内履行的外商投资企业股权转让合同本应依照该规定强制适用我国法律，但仍适用当事人自选法或者最密切联系地法。如前所述，在该司法解释实施后，根据其第8条第4项、第6项的规定，无论是外商投资企业的股权转让合同，[15]还是境外投资者为购买境内非外商投资企业股权所签订的合同，都应当强制适用我国法律，不应再由当事人自行选择适用的法律，或者依照最密切联系原则确定准据法。
公司通过股东会（股东大会）、董事会等组织机构对公司进行管理。在审判实践中，涉外公司管理关系主要涉及股东会（股东大会）、董事会决议效力纠纷，包括决议效力确认纠纷、决议撤销纠纷两种类型。对于涉外公司管理关系法律适用的问题，现行法律没有明确规定，司法实践中确定其准据法的方法主要有：
1.根据冲突规范的一般规则，适用公司登记地法或主营业地法。持该种观点的意见，如金隆国际有限公司与无锡百和织造股份有限公司股东会决议效力确认纠纷案，[16]认为“股东会决议效力确认纠纷涉及公司内部组织机构行为效力的确认，根据冲突规范的一般规则，应适用公司登记地法律。百和公司在我国境内登记注册，故案件应适用我国法律审理。”但也有意见认为，在《法律适用法》实施后，可以把股东会或者股东大会、董事会决议视为公司内部组织机构的行为，依照该法第14条的规定，适用公司登记地法或主营业地法。
2.考虑相关决议的形成地，适用最密切联系地法。持该种观点的意见，如广州港口机械实业总公司与广州新创业房地产有限公司等确认董事会决议效力纠纷案，[17]认为“各方当事人对处理案件争议所适用的法律未作选择，依照最密切联系原则，诉争董事会决议的形成地在我国，确认我国法律作为解决案件争议的准据法。”也就是说，主张以相关决议的形成地在我国为由，认定我国与讼争公司管理关系有最密切联系，从而适用我国法律。应当说，这样的观点有一定道理，但由于相关决议的形成地是可变的，按照这样的标准和逻辑，如果相关决议是在境外形成，则有可能适用域外法作为处理境内公司管理关系的准据法。
3.强制适用我国法律。实践中主要有三种情形：第一种情形，如美国美瑞华国际企业公司与常州长江客车集团有限公司等确认董事会决议、出资协议无效纠纷案，[18]认为中外合资经营企业董事会决议的效力与公司章程、中外合资经营企业合同密切相关，属公司法调整的范围，而《合同法》第126条第2款规定，在我国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同等适用我国法律，故该部分争议的准据法应为我国法律。第二种情形，如张添熹与健康活水世界（南京）有限公司董事会决议效力确认纠纷案，[19]认为标的公司“是在我国境内登记注册的中外合资经营企业，根据《中外合资经营企业法》第2条第2款规定，合营企业的一切活动应遵守我国法律、法令和有关条例规定。合营企业董事会就相关事宜召开会议并形成相应决议，应属合营企业经营管理活动，故由此而发生的董事会决议效力确认纠纷应适用我国法律。”第三种情形，如招兆麟与广州电子城有限公司、林清源等确认股东会、董事会决议无效纠纷案，[20]则是根据《公司法》第218条关于外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用该法的规定，认为只要标的公司是外商在我国所设立，就应依照该规定适用我国法律作为解决争议的准据法。笔者认为，基于董事会决议的效力与中外合资经营企业合同密切相关，就依据我国《合同法》第126条第2款强制适用我国法律，混淆了外商投资企业内部组织机构的行为与外商投资企业合同的区别。而我国《公司法》第218条通常的理解是法律关于其适用范围或调整对象的规定，性质上不属于冲突规范；从立法目的分析，这一条款只是规定了应受《公司法》规范和调整的公司类型，与涉外公司管理关系的法律适用没有直接联系。
公司解散是已成立的公司基于一定的合法事由而使公司消灭的法律行为。而公司清算则是终结已解散公司的一切法律关系，处理公司剩余财产的程序。依照我国《公司法》的规定，公司除因合并或分立解散无须清算，以及因破产而解散的公司适用破产清算程序外，其他解散的公司，都应当按照公司法的规定进行清算。关于公司解散、清算关系的法律适用，我国目前法律和司法解释均无明确规定。正是由于立法的滞后，导致实务界在公司解散、清算关系的法律适用问题上做法不一。
1．以被解散、清算的公司在我国设立、是我国企业法人为由，强制适用我国法律，或是以被解散、清算的公司是我国企业法人，且讼争各方庭审时一致同意适用我国法律，从强制适用法和当事人共同选择两方面将我国法律确定为解决争议的准据法。如日本国土防灾技术株式会社与广州极思意环境技术有限公司、广沢美穗公司解散纠纷案。[21]也有将公司解散纠纷归入在我国境内履行的中外合资经营企业合同纠纷的范畴，从而强制适用我国法律。如青岛市化学石油供销有限责任公司与威海瀛海置业开发有限公司、第三人于长春等公司解散纠纷案，[22]认为“本案系公司解散纠纷，属当事人在中华人民共和国境内履行的中外合资经营合同纠纷，应将中华人民共和国法律作为解决本案争议所适用的法律。”
2．根据当事人诉因的不同，将案件分别界定为合同纠纷或侵权纠纷，进而依据最密切联系地法或侵权行为地法确定所适用的法律。例如，在原告招有枝与被告招锦泉、第三人四会市金利达染整有限公司等解散及清算公司纠纷一案中，[23]法院认为：“双方当事人没有约定适用法律，依照《合同法》第126条第1款关于涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律规定，本案应适用金利达公司所在地法律，即我国内地法律作为解决双方争议所适用的准据法。”在原告广州金城公司诉被告广州金丰公司清算委员会、第三人澳大利亚庄臣公司等公司清算纠纷一案中，[24]法院认为：“本案属清算纠纷，原告主张被告的补充清算决议侵犯其合法权益，应参照侵权纠纷处理，……因本案清算发生在我国，且四方当事人均同意本案适用我国法律，根据《民法通则》第146条的规定，应适用我国法律作为处理本案的实体法。”
在涉外公司关系中，与股东权益相关的一类案件是股权确认纠纷。由于我国对外商投资企业的设立、变更实行审批制，故有关外商投资企业股东资格的确认程序有别于国内公司股东资格的确认。从司法政策的价值取向来看，对涉外公司股权确认关系的处理也经历了一个发展变化的过程。最高人民法院2005年的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第87条规定:“外商投资企业股东及其股权份额应当根据有关审查批准机关批准证书记载的股东名称及股权份额确定。外商投资企业批准证书记载的股东以外的自然人、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，请求确认其在该外商投资企业中的股东地位和股权份额的，人民法院应当告知该自然人、法人或者其他组织通过行政复议或者行政诉讼解决；该自然人、法人或者其他组织坚持向人民法院提起民事诉讼的，人民法院在受理后应当判决驳回其诉讼请求。”而根据2010年8月16日起施行的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第14条的规定，如果具备特定的条件，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份的，法院可以支持。[25]无论是前面的判决驳回诉讼请求，还是后来一定条件下的支持诉讼请求，都意味着案件已经经过实体审理，这就必然涉及到准据法的确定问题。
对于涉外公司股权确认关系的法律适用，现行立法未作规定，司法实践中的做法也各不相同。（1）以股权的标的公司在我国设立，我国与争议的股权确认关系有最密切联系为由适用我国法律。如石龙木材厂诉广东省木材公司、第三人深圳华丽装修公司等股东权纠纷案。[26]在该案中，法院对准据法的认定如下：“原告要求确认其在深圳华丽装修公司的股东权，鉴于深圳华丽装修公司的注册登记地在我国内地，本案属确认内地企业的股权之诉，内地与本案有最密切联系，故本案应适用我国内地法律作为解决双方争议的准据法。”（2）直接强制适用我国法律。如忻佩芬诉上海华侨商务公司股东权纠纷案。'对于该案的法律适用问题，一审法院认为：“因本案所涉华侨商务公司系在我国设立的涉港合资企业，本案纠纷涉及华侨商务公司的股东变更事项。因此，依照法律规定本案处理应当适用中华人民共和国法律。”（3）适用公司登记地法。如骏丰投资公司与中望投资公司、苏州中望公司等股东权纠纷案。[28]对于该案的法律适用，一审法院认为：“本案是确认合作协议书的效力及确认股东权之诉，协议投资及股东权确认对象都是苏州中望公司，因苏州中望公司是依照《中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，应适用公司注册登记地法律，苏州中望公司注册登记地在江苏省，故本案应当适用内地法律。”
前述案例充分体现了法官在涉外股权确认关系法律适用中的不同思路。学界也曾有人主张将股权视为一种物权，即“无体动产物权”，并主张适用“物之所在地法”，但问题是，应当如何认定股权的“物之所在地”？是将股权的物质载体即出资证明书、股票等所在地视作股权所在地，还是将股权所发行公司的所在地视作股权所在地？
三、原因探究
涉外公司关系法律适用存在的诸多普遍性问题，以及上述常见涉外公司关系法律适用之乱象，促使我们不得不去探寻其中的原因。
（一）专门立法欠缺
截至目前，尽管我国有关涉外公司关系实体方面的立法已经比较成熟，[29]但至今仍然没有直接调整涉外公司关系法律适用的专门立法，与此相关的冲突规范主要散见于《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《涉外合同法律适用规定》等民事法律及其司法解释，而且主要是从合同、侵权的角度进行规定。相关立法的不完善，必然造成法律适用的混乱。
《法律适用法》虽然第一次将冲突规则集中规定在一部专门法律中，但由于其规定大多是原则性的，仍需要制订相应的司法解释予以细化，使其更具操作性。如《法律适用法》除在第1章“一般规定”中对最密切联系地法、当事人自选法、强制适用我国法律等进行了原则性规定外，明确针对涉外公司关系法律适用的规定充其量只有其中的第14条，但其位置是放在“民事主体”部分，能否直接适用于公司解散、股东会决议效力确认等是一个值得探讨的问题，对于涉外公司关系中的股东权侵权关系、股权转让关系在法律适用上是否与普通侵权、合同关系完全一致，并没有明确规定。
（二）当事人对准据法问题不够重视
大部分当事人对准据法问题不够重视。调查发现，认为当事人对准据法“不太重视”的法官比例高达45.25%，表明将近一半接受调查的法官看来，准据法问题并不是当事人所关心的问题。在另一项调查中，则有93.85%的法官反映准据法问题成为案件争议焦点的情况不多，甚至“从来就不是案件的争议焦点”。当然，当事人对准据法问题不够重视，与司法实践中绝大部分案件最终都是适用我国法律，即便少数适用外国法的案件，其最终处理结果与适用我国法律一致也有关系。
（三）法官个人原因
法官个人的业务水平和裁判文书撰写习惯不同。有的法官在注重准据法适用结果的同时还注重说理，而有的法官只侧重于法律适用的结果，对如何适用的过程不太重视。经调查发现，对于“在涉外民商事案件判决书的制作过程中，您是否会就法律适用问题（准据法问题）专门作出论述？”，有19.55%的法官认为“不一定，要看案件审理是否需要”。当然，在案多人少、审判任务繁重的法院，在准据法问题当事人不太关心且未成为案件争议焦点的情况下，要求法官耗费过多笔墨去详细论述准据法的确定问题也不太现实。但应该认识到，虽然在绝大多数情况下，不管是否对准据法的确定进行论述，最终适用的都是我国法律，但缺少准据法论述的涉外判决文书应该说是不完整的。
（四）法院本身原因
在早些年，部分案件审理未严格按照集中管辖的规定办理，个别有涉外商事案件管辖权的基层法院没有设立审理涉外商事案件的专门机构，导致少数案件在处理时与普通国内商事案件同等对待，根本没有论述法律适用的问题等等。
四、解决对策：公司登记地法原则之统一适用
在上述四个方面原因中，立法方面是主要原因。正是主要由于立法上欠缺明确规定，导致实践中有关涉外公司关系的法律适用一直较为混乱，也容易让人产生疑问。比如，对于前述某些法律选择方法的适用，不时有人提出批评，认为这样的处理没有法律依据。诚然，“没有法律依据”是事实，但其客观原因是“无法可依”；立法的滞后，常常令从事涉外民商事审判的法官陷于“法无明文规定”却又不能拒绝裁判的尴尬境地。尽管“无法可依”的现象有其原因，但不应长期如此下去，而应当积极寻求改善。以下从法理依据、国际投资保护政策和司法实践相关探索三个层面，探讨公司登记地法（公司的主营业地与登记地不一致的，为主营业地法）的统一适用的正当性和可行性，力求从司法解释制定角度为涉外公司关系的法律适用寻找一个统一的解决对策。
（一）法理依据
1.公司登记地法拟制了公司法人人格，是真正的法人属人法。从法理层面分析，公司与公司设立登记地国法律密切相关，正是公司登记地的法律而不是其他地方的法律规定了公司法人的成立要件，拟制了公司的法人人格，赋予了公司的民事行为能力。[30]现在各国一般都承认在其他国家依法成立的公司的法律人格，而对不符合设立地法成立的公司不承认其人格，从而不赋予其相应的法律地位。韩国、俄罗斯、比利时、保加利亚等多国立法实践也表明，公司登记地法是真正严格意义上的公司“法人属人法”。[31]法人属人法主要适用于法人的成立和法人的性质，法人的权利能力和行为能力，法人的内部机制与对外关系，法人的解散等方面，而这些方面基本涵盖了前文所述的涉外公司关系的主要类型。因此，公司关系适用公司登记地法符合法人属人法的要求。
2.公司登记地法中的“登记”，关键是章程的登记。申请设立公司时，公司章程是必须向公司登记机关提交的文件之一。公司章程的内容不仅包括股权或资本结构，而且还包括组织机构及其活动规则。[32]经过登记的公司章程成为规范公司的组织和活动的基本规则，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。在遵循国家法律规定的前提下，经公司登记机关登记的公司章程成为认定股东出资、股东权侵权行为，规范股权转让、公司管理关系，解决股权确认、解散和清算关系等一系列对内对外事务的基本法律文件。公司关系适用公司登记地法能充分发挥公司章程作为规范公司的组织和活动的基本规则的作用。
3.公司登记地法作为解决公司法律冲突的基本原则之一，为多国立法所采纳。公司法首先是组织法, 其次才是行为法, 因此公司法律所发生的一般冲突也需首先考虑以公司本国法为准据法。[33]公司本国法（登记地法）原则作为指导公司法律选择的一般原则已为不少国家的立法实践所承认。如《意大利国际私法制度改革法案》第25条便将公司的本国法（该法所称支配公司的法律为公司成立地国家的法律）适用于公司的法律性质，公司的名称，公司的成立，转让及解散，公司的能力，公司的组织的编制、权力及运作方式，公司的机构，取得或丧失公司成员资格的方式以及由此产生的权利和义务，公司负债的责任，违反公司法或公司章程的法律后果等。[34]再如《俄罗斯联邦民法典》（第六编：国际私法）第1202条“法人的属人法”规定：1.法人的属人法是法人成立地国的法。2.根据法人的属人法确定：（1）一个组织作为法人的法律地位；（2）法人的组织法形式；（3）对法人名称的要求；（4）法人设立、改组和清算的问题，包括权利继受问题；（5）法人权利能力的内容；（6）法人取得民事权利和承担民事义务的程序；（7）法人的内部关系，包括法人与其参加人之间的关系；（8）法人对自己的债务承担责任的能力。瑞士、比利时、保加利亚等国的国际私法也有类似条款。[35]
（二）符合国际投资保护政策
涉外公司关系，无论是涉外股东出资、股权确认或股权的转让和侵权关系，还是涉外公司的管理、解散和清算关系，实质上都可以理解为一种国际投资关系或者是基于国际投资产生的相关民商事关系。而对于国际投资的法律适用，国际私法学界一般认为，适用东道国法律符合最密切联系原则，因为投资的进行首先需要得到东道国政府的批准，投资设立的项目需要在东道国的主管当局登记注册，因投资产生的经营活动主要发生在东道国，投资设立的经济实体具有东道国国籍，本身也应当受到东道国法律的管辖和保护。[36]而从世界各国的立法和司法政策的发展趋势看，各国也都不愿意其境内的投资受外国法的调整，通常的做法就是国际投资统一适用接受投资的东道国法律，也就是标的公司登记地法律。
（三）实务界已有相关探索
司法实践中关于涉外公司关系适用公司登记地法的探索取得了较好的效果，虽然公司登记地法原则至今尚未完全体现到相关规范性文件中，但实践已证明其具有可行性。对于涉外股权转让关系，2007年《涉外合同法律适用规定》实施后，无论是外商投资企业的股权转让合同，还是境外投资者为购买境内非外商投资企业股权所签订的合同，都应强制适用我国法律，这实际上也是公司登记地法的适用。因此，涉外股权转让关系适用公司登记地法已不存在障碍。就股东会（股东大会）、董事会决议效力确认等公司管理关系而言，因其涉及的是公司内部组织机构的行为效力问题，完全可以根据《法律适用法》第14条关于“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律”的规定，适用公司登记地法。下面就其他涉外公司关系可以适用公司登记地法做一论述。
1. 在涉外股东出资关系中，（1）依照《中华人民共和国公司登记管理条例》的规定，公司的注册资本、实收资本，股东或发起人的出资额、出资时间、出资方式等，均属于公司的登记事项。据此，股东出资的登记地就是公司的注册登记地，以公司登记地法作为处理股东出资关系的准据法顺理成章。（2）根据《法律适用法》第14条的规定，股东权利义务等事项适用公司登记地法律。出资是股东的义务，出资关系适用公司登记地法也有依据。（3）1960年国际法协会《关于公司法律冲突的公约案》第3条规定：“资本募集、维持及增加的必要性、利益金分配及资本减少的条件等依公司属人法。”以公司登记地法作为股东出资关系的准据法，也与该规定的立法精神相吻合。
2. 就涉外股东权侵权关系而言，由于股东的权利义务如何、股东权是否受到侵害等，都需要按照公司章程和公司登记地的法律来确定，以便于受诉法院对相关侵权行为和损害后果进行界定和实施救济。虽然实践中股东权侵权关系可以适用侵权行为地法，但认定相关的侵权行为仍需依据公司登记地法律。在股东权侵权关系适用最密切联系地法的案例中，认定具有最密切联系的理由主要也是公司登记地。股东权侵权关系适用公司登记地法能够很好地结合侵权行为地法和最密切联系地法。
3. 对于涉外公司解散和清算关系，因其事关公司法人人格的消灭和公司终止前债权债务关系的清理，与公司登记地有着最为紧密的联系。司法实践中以被解散、清算公司在我国设立、是我国企业法人为由强制适用我国法律，实际上也是公司登记地法的适用。从当事人选择法律适用的结果基本上是选择公司成立地国的法律来看，适用公司登记地法也符合当事人的预期。
4．在涉外公司股权确认的场合，由于股权的形成基于投资者的投资，且两者都需要通过公司的注册登记向社会进行公示，从而取得完备的法律形式；股权持有人就股权作出的处分，包括设定权利负担等，也往往需要公司登记地行政部门的审批登记才能发生法律效力，以公司登记地法作为准据法，不仅符合前述股权适用“股权所在地法”的有关分析，也有利于相关判决的承认和执行。实务界也曾有意见认为，鉴于股权与其所发行公司的主营业地具有最密切联系，股权的取得、行使和处分等受到公司主营业地法律的影响最大，故实践中可以将股权标的公司的主营业地认定为股权的所在地，进而确定应当适用的准据法。[37]而通常情况下公司的主营业地就是其登记地，故可以直接适用公司登记地法。
综上，公司登记地法在涉外公司关系各个领域的适用有一定的理论依据，司法实践中的相关探索也取得了较好的效果，同时也符合国际投资保护政策，只是理论界和实务界至今并未就此进行总结、论证和达成共识。笔者建议，在实施《法律适用法》时，可制定司法解释对涉外公司关系的法律适用作出以下统一规定：“下列公司关系，适用公司登记地法律；公司的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律：（一）公司股东出资关系；（二）公司股东权侵权关系；（三）公司股权转让关系；（四）股东会（股东大会）、董事会决议效力等公司管理关系；（五）公司解散、清算关系；（六）公司股权确认关系。”
[1] 司法实践中，法院判断某一民商事关系是否具有涉外性的依据主要是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第178条的规定，即从主体、标的物和法律事实三方面是否具有涉外性进行判断。涉外公司关系亦不例外。
[2] 该法第14条规定：“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”
[3]因调研需要，笔者从G市两级法院共收集到2004年以来2523份涉外民商事裁判文书，其中涉及涉外公司关系的一共118份，剔除调解、撤诉案件，可作为研究样本的判决书有63份。
[4]笔者有幸参加了所在法院“关于涉外民商事关系中法律适用问题调研”课题组，课题组面向全国范围内24个法院从事（或曾经从事过）涉外民商事审判的179名法官开展了关于涉外民商事关系的法律适用问题的问卷调查，本文引用的调查结果均来源于上述调查问卷。
[5] 肖冰：《论涉外民事案件法律适用的正确路径》，载《西南政法大学学报》2007年6月第9卷第3期，第63页。其认为，如果一审法院正确适用了法律，当事人的异议自不能作为推翻一审的理由；反之，如果一审法院没有合法的适用根据，即使当事人没有异议，也应当属于法律适用错误。
[6] 例如广州市中院（2008）穗中法民四终字第2、3号。该两件案一审都定性为股权转让纠纷，二审都变更案由为股东出资纠纷，并在没有另作论述情况下对一审准据法直接予以确认。
[7] 该法第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”
[8] 该法第44条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”
[12] 该49份判决书的来源包括G市两级法院的裁判文书，笔者所在法院课题组前往北京、上海、大连等地法院调研获得的判决书，以及从中国涉外商事海事审判网收集到的判决书。
[13] 该法第126条第2款规定：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。”
[22]参见威海市中院（2007）威民二外初字第26号。类似案例还可见：武汉市中院（2008）武民商外初字第1号，原告武汉晶科科技投资有限公司诉被告武汉晶科信息产业有限公司、第三人香港茂力发展有限公司公司解散纠纷案。
[25] 该规定第14条规定：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”
[29]这方面的立法目前主要有《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其实施条例或细则，以及最高人民法院的相关司法解释、国务院及其相关部门颁布的与外商投资企业有关的行政法规和部门规章等。
[30] 如我国《民法通则》第37条规定，“法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。”第41条第2款规定，“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”
[31]登记地法是法人属人法体现在多国立法中。如《韩国2001年修正国际私法》第16条：法人或团体应适用确定其设立的准据法。《俄罗斯联邦民法典》（第六编：国际私法）第1202条（法人的属人法）1.法人的属人法是法人成立地国的法。《比利时国际私法典》（2004年7月16日通过）第110条（独立法律人格实体的准据法）独立法律人格实体适用其成立时的主要营业所所在地法。保加利亚共和国《关于国际私法的法典》（2005年5月4日文本）第56条（法人）1.法人以其注册地国法为准。上述立法条文参见：2010年1月29日-30日，海南三亚“涉外民事关系法律适用法”立法建议稿研讨会：《近年部分国家（地区）国际私法立法资料汇编》。
[32] 如我国《公司法》第25条和第82条对公司章程的规定，均规定了公司章程应载明公司的经营范围、注册资本、股东（发起人）的出资方式、公司的机构及其产生办法、议事规则、董事会的组成、职权和议事规则等。
[34] 李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版, 第506 -507 页。
[35]类似立法规定还可见：瑞士1987年12月18日《关于国际私法的联邦法》(2010年1月1日文本)第155条、《比利时国际私法典》（2004年7月16日通过）第111条、保加利亚共和国《关于国际私法的法典》（2005年5月4日文本）第58条。上述立法条文参见：2010年1月29日-30日，海南三亚“涉外民事关系法律适用法”立法建议稿研讨会：《近年部分国家（地区）国际私法立法资料汇编》。
